PRECEDENTES
JURISPRUDENCIALES
DE LA CORTE
SUPREMA
DE JUSTICIA
DE LA NACION
FALLO BAZTERRICA
OPINIÓN DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- Considerando: La sala 4ª de la C.
Nac. Crim. y Corr. concedió a fs. 128 el recurso extraordinario planteado
contra la sentencia que condena al inculpado como autor del delito previsto en
el art. 6 ley 20771, en tanto se lo funda en la presunta violación de garantías
previstas en los arts. 18 y 19 CN.
Respecto del agravio relativo al allanamiento ilegal del domicilio del acusado,
considero que la presentación carece de fundamento, dado que sólo enuncia
brevemente el tema sin intentar siquiera rebatir la argumentación de la
sentencia.
En cuanto a la pretensa invalidez constitucional del art. 6 ley 20771, los
argumentos del recurrente no son sino repetición de aquéllos, ya que fueron
desestimados por esta Corte en los precedentes de Fallos 300:254 y 303:1205
entre otros, y no consiguen a mi juicio conmover los fundamentos entonces
dados.
De tal modo pienso que la cuestión planteada no puede resolverse sino con
arreglo a la doctrina sentada, en dichos precedentes y en otros que siguen su
línea argumental, en el sentido de que la tenencia ilegítima de drogas -en el
caso marihuana y cocaína-, por los antecedentes y efectos que supone, es
conducta que trasciende los límites del derecho a la intimidad, protegido por
el art. 19 CN. Y que, por lo tanto, es lícita toda actividad del Estado
tendiente a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar
y la seguridad general pudieran derivar de dicha tenencia, excepción hecha de
la destinada a un empleo legítimo justificado por la medicina (conf. Fallos
301:673).
Debe repararse en que el delito previsto en el art. 6 ley 20771 es de peligro
abstracto, presumido por la norma, sea cual fuere la finalidad de la tenencia, cuya
consumación requiere, en el aspecto objetivo, la acreditación de la relación
física entre el autor y la droga y, en el subjetivo, la demostración de la
voluntad de tenerla a sabiendas de su calidad de tal (conf. la sentencia de
este tribunal en la causa M.337, L.XIX, "Maldonado, Gustavo D. s/infr.
art. 6 ley 20771", del 1/3/1983).
Es por ello que pudo decirse, en el dictamen que precede al fallo de la Corte
en el caso del Sr. Ricardo A. Valerio, que si se requiriese la prueba concreta
de que la tenencia trasciende la esfera personal para castigarla, se estaría
agregando un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el
peligro de que su desinterpretación la torne ineficaz para la consecución de
los fines que persigue, tal como se sostuviera en el consid. 8 de la sentencia
in re "Colavini" .
Por ello es, también, enteramente razonable que en el recordado dictamen se
haya dicho que el límite de autorización para declarar abstractamente punible
un comportamiento no está dado por el hecho concreto de su trascendencia de la
esfera personal, sino por la relevante posibilidad de que ello ocurra.
En el mismo orden de ideas, agregóse en tal oportunidad que, una vez formulado
por los poderes políticos -a quienes compete representar la voluntad pública y
expresarla por medio de la ley, instrumento que conforma la estructura del
orden jurídico (art. 19 CN.)- su juicio acerca de la importancia del peligro
que para la salud pública representan las sustancias que ha considerado
susceptibles de producir dependencia física o psíquica, no hay razones
valederas para declarar constitucionalmente inadmisible la presunción
irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los
bienes tutelados.
En seguida, añadióse que una declaración de tal naturaleza sólo sería posible
en presencia de un estado de cosas demostrativo de que la presunción legal que
está en la base de una incriminación estructurada como de peligro abstracto
carece totalmente de razonabilidad, situación que no se configura en el
supuesto de que se trata pues, como lo demostrara la Corte en Fallos 300:254
(consids. 12 y 13), la tenencia de estupefacientes en todos los casos posee,
por lo menos,la trascendencia que resulta del hecho del tráfico, fenómeno
inconcebible si no hubiera tenedores consumidores. Además, ha de computarse la
posibilidad, implícita en toda tenencia, de la extensión del hábito por la vía
de la imitación o del ejemplo, así como la hipótesis de que el tráfico ilícito
se realice a través de la portación de cantidades pequeñas que permitan invocar
al tenedor, en caso de ser descubierto, que se trata de estupefacientes para
consumo personal. Este último razonamiento fue uno de los que indujo al
legislador de 1974 a modificar el texto de la ley hasta entonces vigente.
Estas consideraciones, que hago mías, permiten descartar que la acción que
motivara la condena de defendido del apelante sea de aquellas que en ningún
modo ofenden el orden público ni causan perjuicio, por lo que está excluida del
ámbito de reserva protegido por las tantas veces citada cláusula
constitucional.
Finalmente, creo necesario puntualizar que está en lo cierto el recurrente
cuando afirma que el consumo de drogas es una conducta esencialmente privada,
pero ello no es materia de controversia, salvo si se tratara de un uso público
supuesto recogido por la figura agravada del art. 7 de la ley. De lo que se
trata es de la tenencia de esa droga, conducta que, como vimos precedentemente,
puede poner en peligro la salud pública del mismo modo que la tenencia de armas
de guerra o de explosivos es susceptible de hacer lo propio con la seguridad
pública.
Por ello, opino que corresponde confirmar la sentencia dictada en todo cuanto
pudo ser materia de recurso extraordinario, y declarar infundada la
presentación en cuanto al presunto allanamiento ilegítimo del domicilio.- Juan
O. Gauna.
Buenos Aires, agosto 29 de 1986.- Considerando:
1. Que contra
la sentencia de la C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, que confirmó la de 1ª
instancia que había condenado a Gustavo M. Bazterrica a la pena de un año de
prisión en suspenso, $ 200 de multa y costas, como autor del delito de tenencia
de estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 112 que
fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2. Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante, sostiene la
inconstitucionalidad del art. 6 ley 20771, que al reprimir la tenencia de
estupefacientes para uso personal vulnera, el principio de reserva consagrado
por el art. 19 CN.
3. Que, para
sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 CN.,
y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera
para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para
la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la
peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el
principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente. "
4. Que el art. 19 CN. circunscribe el campo de inmunidad de las acciones
privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los
derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella
norma, precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que aquí
se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los
intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las
disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes.
5. Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder,
pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública,
al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes
de terceros.
6. Que este tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en
Fallos 300:254, en que destacó la deletérea influencia de la creciente difusión
actual de toxicomanía en el mundo entero. Al subsistir las razones que informan
tal apreciación, es menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en
términos que incluyan la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad.
7. Que también este tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita toda
actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia
ilegítima de drogas para uso personal (Fallos 301:673; 303:1205; 304:1678 y
305:137),
8. Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no
se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para
la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas,
cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la
ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros.
Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral
pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que
perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 CN. aclarando aquellos
conceptos.
La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes
en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera
privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la
intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquéllas que no ofendan al
orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las
conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del
ámbito de las prohibiciones.
9. Que no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado, dogmáticamente- que
la incriminación de la simple tenencia evite, consecuencias negativas concretas
para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6 ley
20771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera
creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a
perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros
y a la comunidad.
El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que
causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o
perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente
individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 CN. que como queda
dicho, obliga a efectuar tal distinción.
Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de
potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la
común experiencia" no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto
más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden
la esfera de privacidad o como la inducción al consumo, la utilización para
preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso,
o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con
probable trascendencia a terceros.
10. Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que
la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio
eficiente para el problema que plantean las drogas. Por el contrario, tal tesis
es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la
adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la
corrección de las alteraciones socio económicas de la sociedad contemporánea.
Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del
toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario, se inclinan por sistemas
que impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido
adoptados por algunos países europeos.
En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la
Organización Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que "los
datos clínicos no son suficientes para probar o desaprobar las diversas
modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese
a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta
por sí beneficiosa". Asimismo, el Grupo de Estudio de la Organización
Mundial de la Salud sobre la Juventud y drogas llegó a la conclusión de que en
la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la
posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas
a uso personal. También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas Sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas
implicadas en delitos leves requerían medidas de tratamiento y no de castigo
severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales
de control. Con respecto de los delitos leves, el Congreso estimó que el uso
indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo
hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de los
toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal que en modo alguno debiera
impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que
han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.
Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la
Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de
sujetos de experimentación y control realizado en la Argentina, Costa Rica,
Estados Unidos de América (estado de Nueva York), Japón, Jordania, Italia,
Malasia y Singapur, dijo, sobre la correlación entre el uso indebido de drogas
y criminalidad que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste,
la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento
delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario- parece iniciarlos o causar
su aumento. A la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso
de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de
razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que
facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas
desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas
condiciones la sanción penal per se es insuficiente cuando no va acompañada de
una terapia seria y medidas de rehabilitación, capaces de modificar en un
sentido positivo el comportamiento de los individuos. Además, nuestro país se
encuentra vinculado por la Convención Única sobre estupefacientes, adoptada por
la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30/3/1961 y aprobada por el
decreto ley 7672/1963, art. 7 , cuyo art. 38 obliga a las partes contratantes a
considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el
cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y -si sus recursos económicos lo
permiten- a establecer servicios adecuados para su tratamiento.
Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las
sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero
enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.
11. Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios,
que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es
paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro.
El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla
ocasionalmente y finalmente arribar aun estado de dependencia psíquica -y en
algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas,
las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran
influencia- sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a
proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no
tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor
ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su
irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al
accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará
estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de
proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que
lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la
reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho
debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no
interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos.
12. Que, en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular
significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas
privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la
cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino
ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí misma
para invalidar el art. 6 ley 20771, cuya inconstitucionalidad se declara, en
cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.
Por ello, y oído el procurador general, se revoca la sentencia apelada.-
Augusto C. Belluscio.- Jorge A. Bacqué. Según su voto: Enrique S. Petracchi. En
disidencia: José S. Caballero.- Carlos S. Fayt.
VOTO DEL DR. PETRACCHI.- Considerando: 1. Que, sobre la base de lo
previsto en el art. 6 ley 20771, la sala 4ª de la C. Nac. Crim. y Corr.
confirmó la sentencia dictada en 1ª instancia, que condenó al Sr. Gustavo M.
Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso y multa, por considerarlo
autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el
apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la
garantía establecida en la primera parte del art. 19 CN., especialmente en
atención a la exigua cantidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6
g de marihuana y 0,06 g de clorhidrato de cocaína, ver consid. 1 sentencia de
1ª instancia). Se agravia también la defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad
del allanamiento realizado en el domicilio del Sr. Bazterrica que, según
afirma, lesiona la garantía de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por
el art. 18 CN.
2. Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa (ver
fs. 119 vta.), carece del mínimo fundamento exigible para habilitar la vía
extraordinaria, ya que sólo hace una breve referencia al tema, por lo que cabe
declarar inadmisible el recurso al respecto.
3. Que, en consecuencia, queda a resolución del tribunal la restante cuestión
señalada, relativa a determinar si la incriminación de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, establecida por el art. 6 ley 20771, se
ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el
art. 19 CN., o si invade la privacidad que ese precepto protege de la
intervención de los órganos estatales, supuesto este último que llevaría a
declarar la inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del contexto de los
agravios en que el apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad se
desprenden, fundamentalmente dos argumentos. El primero de ellos estriba en que
no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito establecido
por el citado art. 19, consistente en que las acciones privadas sólo pueden ser
objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros. El segundo
radica en que, consecuentemente al no mediar tal peligro concreto, la sanción
tendría por única base la peligrosidad del autor y no la acción realizada por
éste, o sea que el tipo penal construido por el art. 6 ley 20771, no sigue las
pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar
como delito a las presuntas características nocivas de una personalidad
determinada.
4. Que la decisión remite, pues, al examen de los límites de la restricción que
el art. 19 ley fundamental, impone a los órganos estatales para la regulación
de ciertas conductas, que allí se designan como acciones privadas de los
hombres, lo que llevaría a establecer si el art. 6 ley 20771 se adecua o no a
ese principio constitucional. Para tales finalidades convendrá tomar en cuenta
los argumentos que desde la sanción de dicha ley se han sostenido en nuestra
doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de
la prohibición impugnada.
5. Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos, resulta
indispensable dejar sentado que ellos deberán ser vistos en el marco del
contexto general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco está
determinado primordialmente por dos circunstancias, una de ellas podría ser
considerada como externa al conflicto sub examine y la otra, configurada por la
naturaleza del conflicto mismo.
La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la
consideración del alcance de las garantías constitucionales, es la toma de
conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política
particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e
interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el
objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas
democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho
objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos.
El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestión a
resolver proviene de que los hechos que se juzgan se vinculan directa o
indirectamente con un problema temible: el tráfico y consumo de
estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces
consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de
que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha
adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de
un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a
veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es
desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista
individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y
narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran
con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su
existencia, sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los
aspectos propuestos, se volverán a hacer consideraciones particulares sobre
ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente caso.
6. Que una reflexión acerca de los alcances del art. 19 CN., debe partir de la
evidente trascendencia de tal disposición -característica distintiva de nuestra
Carta Magna- porque, al definir la esfera de libertad individual de los
habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la
arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efectuado
recientemente algunas precisiones al expedirse, in re: "Ponzetti de Balbín
v. Ed. Atlántida S.A.", P.526 XIX. Así, en el consid. 8, de uno de los
votos concurrentes se expresó que el art. 19: "En relación directa con la
libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual
constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y
física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio
individuo". En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el
derecho a la privacidad comprende "aspectos de la personalidad espiritual
o física de las personas tales como la integridad corporal" y se concluyó
afirmando que "nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona
ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas". Conviene
destacar que, en todos los votos -que componen el fallo-, quedó firmemente
asentado que es "fundamental para la existencia de una sociedad libre, el
derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 Carta Magna"; que es un
"derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la
existencia de una sociedad libre". Se trata, en suma, de una cláusula
constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una
sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, como
quedó expuesto al transcribir parte del aludido consid. 8, lo atinente a la
salud e integridad física y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones
son vinculantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o
antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos
hechos se relacionan indudablemente con la salud pública -bien jurídico
tutelado por las normas penales- y la salud individual que forma parte, según
se ha señalado, de la privacidad protegida por el art. 19 CN.
7. Que este último precepto esta tomado en redacción que pertenece al primer
Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio Sáenz (conf. Sampay,
Arturo E., "La filosofía Jurídica del art. 19 CN.", Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, 1975, p. 12 y ss.) art. 5 Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripción de tal norma
expresa la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la
conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia
elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de
la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Existen
antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por
el individualismo de la época en que se dictaron, se aproximan al significado
que ha venido a cobrar la norma constitucional en examen. Entre ellos, se
cuenta el registrado en Fallos 150:419, del año 1928. Los distinguidos
magistrados que, a la sazón, componían el tribunal expresaron: "El fuero
interno de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los
magistrados" (art. 19 CN.). Por consiguiente, los deberes que impone el
imperativo interior de la conciencia humana no han podido, pues, por sí solos,
constituir la base de la ley impositiva aludida. El procurador general
Matienzo, en el tomo 128, p. 435, de los fallos de este tribunal, cita la
sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU. en la que el juez Miller dijo:
"Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los
gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca
tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada
revisión aun de los más democráticos depositarios del poder es al fin y al
cabo, nada más que un despotismo" (ps. 441 y 442). Importantes intérpretes
de nuestra Constitución sostienen doctrinas análogas. Al respecto, Sampay
manifiesta que el citado art. 19 "resuelve, conforme los principios de la
filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos externos materia de la
virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado", y
agrega: "Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo,
consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe
reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso
humano, de modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros".
Si se considera qué el adjetivo publicus, esto es, populicus, denota la calidad
de pertenecer a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada
en orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional "moral
pública" significa la parte de la moral que regla las acciones referentes
al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y
conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que "la justicia es cosa
de la polis porque la justicia es el orden político, no perjudicar a un
tercero", es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que
Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su definición del derecho con la
tajante alocución: alterum non laedere... En conclusión, establecido que el
art. 19 CN. fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos
humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición
considera "acciones privadas de los hombres", no sólo a las acciones
interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de justicia, pues
en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes, lo hace
siempre considerándola bajo la razón de justicia" (Sampay, A., "La
filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional" cit., ps.
37/38).
Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que sólo se
refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervención de la
ley penal, que se afecten bienes jurídicos privados o colectivos, incluidos en
el orden de la justicia, según el sentido aristotélico. Tal interpretación
coincide, por la demás, con el proceso legislativo constitucional en el cual,
al tratarse la redacción del art. 19, el general Pedro Ferré propuso que la
fórmula dijese "a la moral y al orden público", lo que fue corregido
al momento de la sanción por la actual fórmula: "al orden y a la moral
pública" (Sampay, A., "La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución
Nacional" cit., ps. 19/20). El propio Ferré aceptó que su propuesta
inicial implicaba un grave error filosófico-jurídico que desnaturalizaba el
espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta
que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral
determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría
supervisar sin límites la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o
privada. Lo expuesto conduce al tribunal a aseverar que no son punibles las
acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada, siempre que
no afecten el orden y la moral públicos. Queda pendiente, por supuesto, la
cuestión de los criterios para calificar las acciones que afecten el orden y la
moral públicos.
8. Que, en la atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que
decisiones más actuales de esta Corte, como la de Fallos 296:15 (consids. 4 y
6); reiterada en Fallos 302:604, no parecen compatibles con los principios
aludidos, esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición
aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada en estos pronunciamientos parece
sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19
parte 1ª CN., sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en
acciones privadas, de proyección comunitaria. Si esto se acepta, no habría
límites para la intromisión de los órganos estatales en las acciones y la
intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieren juzgarse
dotadas de "proyección comunitaria".
De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría una especie de
libertad interior pero negaría toda libertad exterior, definición de aquella
cláusula sólo sustentable en la ficción de que pueda dividirse a los individuos
según su interioridad o su comportamiento externo, como si fueran elementos
independientes en su origen y desarrollo. Tal interpretación podría llevar poco
menos que a la anulación del resguardo impuesto por el art. 19 CN. Por otro
lado, la conexión entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que
sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente accesible debido a los
adelantos de la ciencia y los avances de los medios técnicos de invasión y
manipulación de la conciencia individual. Como se dijo en uno de los votos
concurrentes en el ya aludido caso "Ponzetti de Balbín": "En la
época del `lavado de cerebro' adquieren su mayor valor los severos principios
limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido
básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 CN.".
9. Que debe, además, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe en un
conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar lo que en el
pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso
"Palko v. Connecticut" (302 U.S., 319-1937), el juez Cardozo
denominaba "un esquema de ordenada libertad", que está conformado por
los derechos básicos de los individuos. Por ello, es inviolable la defensa en
juicio de la persona o de los derechos y también es inviolable el domicilio,
los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la privacidad
de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las facultades
extraordinarias "por las que la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29),
derechos éstos que al ser enumerados no implican excluir todos los que no se
enumeran, "pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno" (art. 33). Se constituye así una trama de
ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos
explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de
toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 ley
fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador
"obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar
y sostener" (Fallos 117:432 y 436). Nuestra doctrina también ha intentado
trazar el "esquema de ordenada libertad", que consagra y proclama la
Constitución. Así surge de la tesis del Sr. Rodolfo Rivarola al decir:
"Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la
Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el
Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución; asegurar los beneficios
de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, `profesar libremente
su culto'; `los esclavos quedan libres', etc. (art. 15) y se repite en el art. 20
para los extranjeros: `Ejercer libremente su culto'. En el art. 19, sin
mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: `Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados'. La reserva o invocación a Dios, no
disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, por que aún
suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad
de los magistrados. Su complemento o corolario es que `nadie está obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe"
("La Constitución Argentina y sus Principios de Ética Política",
1944, ps. 127/128).
La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal que resulta
fundante de la democracia constitucional ha sido también, proclamada por el
Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar la libertad del
hombre, se requiere "que él actúe según su conciencia y libre elección, es
decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego
impulso interior u obligado por mera coacción exterior" (Constitución
Pastoral Gaudium et Spes, parte L, Cap. 1, n. 17, Colección de Encíclicas y
Documentos Pontificios, t. 11, 1967, Madrid). Esta es una convicción en la que
se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío, y de
las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia
entre nosotros.
Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando
define el derecho de privacidad como el "derecho a ser dejado a
solas", fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho
de ser dejada a solas por el Estado-, no por la religión, la moral o la
filosofía- para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma
las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las
dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y
excluye la intromisión externa y más aun si es coactiva. Sólo razones que
demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la
convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión
estatal en esa dimensión individual. El orden jurídico debe pues, por imperio
de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado
concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el
alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de
los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de
los votos concurrentes en autos "Ponzetti de Balbín": "La
protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores
valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el
estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y
totalitarias". Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se
complica por incidencia de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro
abarcado por los medios modernos de comunicación, por la concentración de
grandes poblaciones en los polos de desarrollo económico y por el aumento de
las múltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados,
deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al
riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona, que estos procesos
pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria
para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto
social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.
10. Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los
hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara
visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde
temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el
equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más
dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que
pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto
las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre
el espacio para la constitución de su propio plan de vida, según se lo
determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en
los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que
invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la
posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una alta prioridad en
el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucional en
el sentido de garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia
tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los
particulares. La consagración constitucional del derecho a la privacidad está
además complementada por idéntica protección establecida en el Pacto de San
José de Costa Rica, art. 11 incs. 2 y 3, que ha sido incorporado a nuestro
orden jurídico por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.
11. Que la garantía del art. 19 CN., en los términos en que se ha venido
acotando, establece la existencia de una esfera privada de acción de los
hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en
que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible
límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo
constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance
de tal límite resulta precisado por obra del legislador; pero, su intervención
en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan
a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos
de terceros esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres
que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a
perturbar derechos de terceros. Esto significa, si no se pretende convertir al
art. 19 CN. en una mera tautología, que las acciones privadas de los hombres no
se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es
decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas
las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas
realizando la misma conducta. Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis,
como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la
tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doctrina en favor de la
prohibición, se estaría afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene
otro alcance que el de su parte 2ª, es decir, que nadie está obligado a hacer
lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. El art. 19
establece, en su parte 2ª, el principio del imperio de la ley según el cual el
Estado sólo puede limitar los derechos individuales en virtud de normas de
carácter legal. En su primera parte, determina, ampliando el principio formal antedicho,
que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relación a las acciones
privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a
las decisiones individuales de conciencia.
12. Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a distinguir
entre acciones privadas y las que no lo son, y entre ética privada y moral
pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones privadas como las que
se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación
podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está
vinculada a la diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que
deberán entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no
interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a
otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un
conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay
así una serie de acciones sólo referidas a una "moral privada", que
es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, los cuales
no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un
grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o
porque ellas no son exteriorizadas o llevadas acabo de suerte tal que puedan
perjudicar derechos de los demás. De esta manera, el art. 19 CN. establece el
deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los
particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de
existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y
la moral públicos, igual derecho de los demás. A este respecto, cabe recordar
que, como se afirmó en uno de los votos concurrentes en el caso "Ponzetti
de Balbín" (consid. 19) el derecho a la autodeterminación de la conciencia
requiere la tutela material del ámbito de privacidad. Por consiguiente, las
conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la
esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se
trate de actos que se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19
CN., fuera del ámbito de las prohibiciones legales.
13. Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anunciada, corresponde
considerar los alcances y sentido del art. 6 ley 20771, que preceptúa:
"Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de $ 100 a $ 5000
el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso
personal". Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de
estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y
cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero consumo
personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice.
14. Que entre los antecedentes de la legislación en examen, cabe reseñar que en
nuestro país la ley 11331 modificó el art. 204 CPen., incriminando la posesión
y tenencia de drogas no justificadas en razón legítima. Durante la vigencia de
esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso "González,
Antonio" en octubre de 1930 (fallos plenarios de la C. Criminal y
Correccional de la Capital, B.O. 1970, t. I, p. 60) en el que se resolvió, con
votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituía una razón
legítima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoría integrada por los
jueces Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal
no constituye una legítima razón para la tenencia de drogas, la ley no está
dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario
implicaría una restricción a la libertad personal consagrada en el art. 19 CN.
Mucho más tarde, en 1966, otro fallo plenario, "Terán de Ibarra, Asunción"
(fallos plenarios cit., t. I, p. 62), mantuvo la doctrina, también en votación
dividida, sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal,
constituye un peligro para los bienes que el derecho busca proteger. La
disidencia minoritaria se remitió a los argumentos de la decisión anterior. El
Proyecto Peco (1942) sólo reprime la tenencia de sustancias estupefacientes
enderezada "a algún propósito de destinarlas al comercio o de
suministrarlas o procurarlas a otro" (art. 230; Exp. de motivos, p. 399).
El Proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una dosis para uso
personal" (art. 262 y su nota). La ley 17567 sancionada en el año 1968
derogó la reforma al Código Penal de la ley 11331 , modificando nuevamente este
cuerpo legal por la introducción del párr. 3º art. 204 que sancionaba al
"que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan
las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes". La
exposición de motivos de esta ley vinculaba la tenencia en dosis correspondientes
al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada
en el art. 19 CN. El anteproyecto de la Policía Federal de 1967 castiga a quien
poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito drogas toxicomanógenas, sin
causa justificada, en cantidades distintas a las que correspondieren (art. 204
inc. c). En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada
"ineficaz" por ley 20509, a partir de cuya vigencia se restauró el
régimen anterior. Un año más tarde, se dictó la ley 20771 actualmente en vigor,
cuyo art. 6 está en examen en este caso. La ley 20771 , como se ve, al igual
que las anteriores, es una reforma al Código Penal en aspectos parciales, y
todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las
drogas consiste en una estructura de imposición de penas de notable severidad,
sin que se legisle, como tampoco se había hecho antes, en forma global y
sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos
efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o
adolescentes, y sin establecer una política general de soluciones alternativas
complementarias de la mera punición. La ley 20771 dio lugar a pronunciamientos
judiciales contradictorios en lo que atañe a su art. 6 . En varios casos se
resolvió en 1ª instancia su invalidez con base en el art. 19 CN., criterio que
no fue aceptado por la alzada. Así sucedió, por ejemplo, en los casos
"Colavini, Ariel O.", sent. de 1ª instancia; "Yáñez Alvarez,
Manuel", por sent. de 1ª instancia extensamente fundada del juez Eugenio
R. Zaffaroni (julio de 1978); "González y otra", del 26/2/1979;
"Prieto Huanca y Asama de Prieto", caso de tenencia de uso personal
de hojas de coca, del 30/10/1978, sentencia del juez Eugenio R. Zaffaroni;
"Sorondo Roberto", sent. del 28/2/1979, del juez Maier;
"Martínez Zaracho", sent. del 2/4/1979, del juez Bonorino Peró. La
sentencia del caso "Yáñez Alvarez" fue revocada por la C. Nac. Crim.
y Corr. por sentencia del 17/11/1978. En marzo de ese año, en el caso
"Colavini, Ariel 0.", este tribunal, en su anterior integración, se
pronunció por la constitucionalidad de la aludida norma. En ese fallo la Corte
recogió los argumentos del procurador general de la Nación en el sentido de que
el uso de estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para
convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que
perturba la ética colectiva. El dictamen admite que el argumento de que se está
castigando un mero "vicio" puede llevar a discutir la eficacia
preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que la conducta calificada
como "viciosa" puede formar parte de las acciones libres del
individuo excluidas de la competencia de los órganos estatales por el art. 19
CN. El tribunal agregó al dictamen argumentos sobre el vínculo entre la
toxicomanía y la desintegración individual y general, y su pernicioso influjo
en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la delincuencia común,
la subversiva, y la destrucción de la familia. Sostuvo el tribunal en esa
oportunidad que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo para
combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno de los elementos
indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria de tal
negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos sobre la
mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un
peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita toda actividad
dirigida a evitar tal riesgo. En sus pronunciamientos, la Corte valoró la
magnitud del problema de la drogadicción destacando la perniciosa influencia de
la propagación actual de la toxicomanía en el mundo entero (Fallos 300:254). De
este modo se consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las
consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general
pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos
301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). Al subsistir las condiciones sociales
así valoradas en la doctrina hasta hoy vigente de este tribunal, se hace
imprescindible una nueva reflexión del tema, con la consideración de todos los
aspectos de tan compleja realidad y a la luz de los principios antes sentados.
15. Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de
drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión
hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia,
su consiguiente utilización en los centros educativos convertidos en lugares de
suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de
una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente
para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales.
Las organizaciones de tráfico de drogas han sido protagonistas en los últimos
tiempos de varios escándalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos
países de nuestro continente. Esta preocupación de la que, como lo revela lo
expuesto, también se hace cargo el tribunal en su actual integración, es
compartida por los otros poderes del Estado. En este sentido, nuestro país ha
puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico
en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los
organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la
universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de dicho
tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto
presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el
consumo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las
soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las drogas.
Nuestra doctrina coincide también con esos desvelos en forma unánime, como
surge de los análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados.
Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de que la enorme difusión
del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los
más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo,
que se habla hoy de la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas
consecuencias últimas son difíciles de prever. Sin embargo, en lo que no son
contestes las opiniones es sobre si la incriminación, y consiguiente
constitución en un delito, del mero consumo individual de estupefacientes
realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros, comporta un
remedio razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al
meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa,
recurriendo a la ficción de considerar el consumo individual como si fuera un
consumo de la sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la reiteración de
tal acto por muchos individuos y por la representación implicada en la mera
pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posición contraria,
ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo penal, construida sobre la
base de la incriminación de un estado de cosas, como es la mera tenencia no
asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición ni en su
utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero
consumo individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos
que se utilizan en la calificación penal de la conducta del consumidor, en un
intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmunidad que
consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 CN.
16. Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la
doctrina nacionales, el argumento de que la incriminación de la simple tenencia
contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática, sin que
en ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado. Sobre
esta clase de asertos, sin sustento en constataciones fácticas demostrables, se
apoya hasta el presente la construcción legal del art. 6 ley 20771 que castiga
la mera creación hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a
perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros
y a la comunidad. Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis
según la cual la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma,
es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, esta seriamente
discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con
numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple y que el
ataque a este flagelo social requiere la corrección global de una serie de
factores de la sociedad contemporánea que confluyen a la producción de tal
efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de
organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y
consolidación de órdenes jurídicos basados en la garantía de los derechos
individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes
como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y
reiricorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como
delincuente con las graves consecuencias que ello encierra. De este modo se
delinean sistemas que, como el británico -tendiente a reducir el tráfico ilegal
de drogas-, no desestima la posibilidad de provisión oficial de estupefacientes
a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación, considerados éstos
como enfermos que no revisten condición delictual o, como el de Francia, donde
se ha instrumentado la posibilidad para los jueces de Instrucción de obligar a
curas de desintoxicación. En estos países y otros como EE.UU., Holanda,
Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos
efectos sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones
económico-sociales, como la adicción a drogas, el exceso de consumo,
fabricación y venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el juego
clandestino, el tráfico de armas, etc., deben arrostrarse con políticas
globales y legislaciones apropiadas -de las que hasta el presente carece
nuestro país- antes que con el castigo penal, pues, al cabo, éste recae sobre
quienes resultan víctimas de dichos defectos estructurales.
En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos
de la Organización Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que:
"Los datos económicos no son suficientes para aprobar o desaprobar las
diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es
que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no
resulta por sí beneficiosa". Asimismo, el grupo de estudio de la
Organización Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas llegó a la conclusión
de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento
por la posesión de pequeñas cantidades de droga causante de dependencia,
destinadas a uso personal. También el quinto Congreso de las Naciones Unidas
sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, consideró que las
personas involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de
castigo severo, ya que podrán ser a veces más adecuadas y efectivas las formas
no penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que
el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública,
e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social
de toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno
deberán impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción,
sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.
Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la
Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de
sujetos de experimentación y control realizado en la Argentina, Costa Rica, EE.
UU. (Ciudad de New York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur,
manifestó, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad,
que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción
penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el
contrario, acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento (del libro
"Combatting Drug abuse and related crime", UNSDRI., publicación n.
21, 1984, Roma). Nuestro propio país, en su más reciente intervención
internacional ("Conferencia Especializada Interamericana sobre
Narcotráfico", realizada en el seno de la Organización de Estados
Americanos, 22/4/1986) propuso caminos alternativos para combatir el
narcotráfico, que desestiman la incriminación del consumo individual y, por
esta vía, la transformación de todo contacto con la droga en un delito grave y
de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina presentó en esa
reunión un documento que, bajo el nombre de "Sugerencias sobre un programa
de acción para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y su consumo indebido
en el ámbito interamericano", simultáneamente se hace cargo de que
"el problema de la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido
de drogas es uno de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la
economía, la salud pública, el bienestar social e inclusive la estabilidad
política de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados" y
propone en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un
programa de acción que incluye medidas educativas, de salud pública, de creación
de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con especial atención a los
problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión masivos
para combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano de
Datos sobre tráfico y consumo, la creación de centros interamericanos para la
capacitación y profesionalización de personal técnico, judicial, policial y de
otras índoles que se ocupe de combatir los estupefacientes, la creación de un
Centro Interamericano de Información sobre el abuso de estupefacientes, la
creación de un servicio de investigación jurídica y extensión para colaborar
con los Estados en el examen de las instituciones adecuadas para combatir el
tráfico, la colaboración regional mediante tratados de extradición y enuiciamiento
de criminales en materia de narcotráfico y demás medidas de conjunción de
esfuerzos; tales como apoyo a la investigación científica, intercambios de
información sobre rutas de transporte y modos de contrabando, preparación de
proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial y policial.
Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa de represión
penal que incluye medidas aún no intentadas, como la acción sobre los
patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas mediante
confiscación y control de ganancias ilícitas. Este programa en su aspecto
jurídico comprende la sugerencia de incriminación de actividades como venta
ilícita de estupefacientes, la compra de cantidades que impliquen abuso de
drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas, todo procesamiento
de plantas o químicos para tráfico ilícito de estupefacientes, el transporte
ilícito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y
traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de nuestro país para una
acción internacional contra el narcotráfico no se incluye la incriminación de
la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada
individuo. Se sugieren, en cambio, en relación al adicto individualmente
considerado, medidas "de educación y salud o sea de cura, rehabilitación y
reinserción social, en reemplazo de las técnicas de represión penal
constituyentes de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad.
En su mensaje a la Conferencia, el representante de nuestro país dijo
textualmente: "El incremento potencial de la demanda de jóvenes y niños
obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de prevención en los que
participen las áreas de salud y educación. Resulta necesario trazar programas
para la juventud y participación comunitaria, como modo de oponer a la cultura
de la droga una respuesta social racional. Esta última depende del grado de
información, concientización y disposición de la gente, de modo tal que la
pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su atractivo".
Esta posición importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo por
el director de la UNFDAC., según la cual el problema de la droga entre niños,
adolescentes y adultos jóvenes es una cuestión cultural que reviste las
características de una verdadera moda, fenómeno que obedece a un número
considerable de motivos: rebeldía, alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el
informe que frente a la aprobación por los jóvenes del grupo inmediato de
pertenencia, "la desaprobación legal u oficial pierde fuerza
motivadora". Más adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensaje
del representante de nuestro país sostuvo: "Es sabido que paralelamente a
la práctica del narcotráfico en gran escala y de manera organizada, existe la
figura del trafiadicto. Este último comercia con pequeñas cantidades para
asegurarse la obtención ulterior de más droga a fin de satisfacer los deseos,
producto de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una
persecución penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con este último".
Según surge de lo reseñado, parece ser que, con relación a los, adictos y
simples tenedores de estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento
carece de razonabilidad y puede representarles un ulterior estigma que facilite
su adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas
desviadas en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales
condiciones, la sanción penal per se es inútil y, por lo mismo, irrazonable.
Pero, además de ser irrazonable la sanción penal en relación al adicto a las
drogas, lo es también con respecto al problema global del recurso a
estimulantes y alucinógenos en la medida en que no comprende, ni podría
comprender, importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido
que entre los menores de dieciséis años se ha generalizado el uso a tales
efectos de inhalantes que no consisten en estupefacientes ni pueden integrar
lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la inhalación de gases de nafta,
o de la aspiración de emanaciones de pegamentos sintéticos y de disolventes de
pintura. La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de manifiesto
recientemente lo tremendo de tal situación, en una declaración en la que se
explica que este tipo de adicción es la más común entre menores de diez años.
Las penosas consecuencias del uso, de tales sustancias por parte de niños y
adolescentes pueden verse resumidas en el informe especial publicado en el
diario "La Razón" del 4/6/1986, ps. 24 y 25, con motivo de la muerte
de Marcelo Cerruolo de doce años de edad, por inhalación excesiva de pegamentos
sintéticos. En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las que arribó
la Federación Internacional de Comunidades Terapéuticas que sugiere soluciones
no vinculadas a la punición. Por lo demás, se trataría de menores penalmente
inimputables en muchos casos, o de elementos cuya tenencia sería impensable
prohibir.
17. Que frente a la ya explicitada tendencia de las organizaciones
internacionales de los países llamados desarrollados y de nuestro propio país,
de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la
difusión de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas,
psicofármacos y estupefacientes tienen idénticas consecuencias sobre la salud,
tanto por sus diferentes efectos como en relación a las cantidades en las que
se las consume -distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-,
corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en
favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal. Según la
doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en sus
comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibición como
la contenida en el art. 6 ley 20771 pertenecen principalmente a alguno de los
siguientes grupos: 1. juicios de carácter ético; 2. razones de política global
de represión del narcotráfico y 3. argumentos relativos a la creación de un
grave peligro social. Cabe referirse por separado a estos razonamientos.
Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases:
a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éticas imputables a
la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma, y b) los que expresan
que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de
drogas en función del respeto a la voluntad individual, no se ve por qué no
debería también aplicarse ese criterio a la venta de aquéllas ya que el
traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no
es punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro. Con respecto a la
índole inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le
atribuye a esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma
implícita, por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como
"vicio" para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración
ética que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica subyacente,
y será distinta según se adopten posiciones nihilistas y extremadamente
subjetivistas acerca de los valores, o posiciones proteccionistas o
paternalistas basadas en un objetivismo axiológico extremo. Entre estas dos
posibilidades resta aún un abanico de criterios racionales sobre una
objetividad relativa de la calificación ética de las conductas.
Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por sí
una conducta que no satisface los mínimos standards éticos de nuestra comunidad,
no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones de prohibir tal conducta
con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca. Existen
múltiples conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de
error, que constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra
comunidad. En este sentido, la mayoría de los argentinos estarían dispuestos a
considerar violatorias de las más elementales normas éticas a conductas tales
como despreciar a los propios padres o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten
a actitudes individuales que la mayoría no vacilaría en repudiar desde el punto
de vista ético. Sin embargo, no podría el derecho positivo prohibir toda acción
de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es
función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética
de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia
posible y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos
los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda
imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los demás. Lo que
exige erigir en bien jurídico alas ideas de los demás e, incluso, prever como
ilícitos a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño,
llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas éticamente relevantes. Un
pensador de nuestra época ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente justo
y legítimo considerar `buenas' las costumbres y los modales que nuestros padres
nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado las
tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos tener buen cuidado de no
considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras culturas; es
necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta
propensión natural..." (Konrad, Lorenz, "Sobre la agresión el
pretendido mal", 1974, México, p. 96). Este es el motivo por el cual el
ordenamiento jurídico impone un ámbito de exclusión respecto de las conductas y
creencias de las personas que no ofendan las de los demás ni se materialicen en
un daño. Este es el significado mismo del art. 19 CN. En cuanto a la segunda
clase de los argumentos éticos, la afirmación de que si se considera
insusceptible de prohibición el mero consumo, debería extenderse tal criterio a
la actividad del proveedor, traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de
que nuestra Constitución, en su art. 19, exige como condición del reproche
penal que la conducta objeto de pena dañe a otro o hiera sentimientos o
valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está
interesada la comunidad toda. Otra respuesta elemental a esta clase de
argumentos es que la demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el
resultado de las presiones del propio traficante. Por otro lado, no todas las
decisiones de cada individuo se adoptan en un estado de ánimo que suponga que
ha considerado lo que le conviene hacer en base a una libre deliberación
racional. El condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la
dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad, depresión, excitación,
miedo, etc., impiden decidir "libremente", y el Estado puede y debe
interferir en la actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en
definitiva explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar por
los caminos irreversibles de ciertas formas de adicción que conducen, sin
escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los estados
de dependencia patológica, e incluso la ayuda a una autolesión se justifica
así, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido
por la autolesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar
al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg. art.
83 CPen.) Como ya se ha dejado establecido en el caso "Ponzetti de
Balbín", forma parte de la esfera reservada de los individuos la decisión
acerca de su propia inseguridad corporal en la medida en que con los actos de
autolesión no afecten derechos de terceros. Con estos alcances debe entenderse
el recurso de nuestra jurisprudencia al ejemplo de la incriminación de la
autolesión contenida en el art. 820 Código de Justicia Militar que la castiga
sólo en tanto es medio para la realización de otros actos ilícitos, como el
incumplimiento del deber de prestación del servicio militar. Lo mismo vale para
el consumo de estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro elemento que
altere la conciencia en el contexto de la realización de tareas que impliquen
responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos
de aviación o prestadores de servicios médicos, etc., y esté limitado al lapso
de ejercicio de su actividad específica. Estas consideraciones explican por qué
los autores de estos argumentos han debido recurrir a ficciones, como la de la
representación organicista de la sociedad; asentada en la tesis de que si se
mira aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa
trascendencia social, el acto podría tener exclusiva naturaleza individual,
pero que la índole del consumo de estupefacientes exige que su consideración
jurídica se haga desde el punto de vista del daño social, como consumo por la
comunidad.
18. Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la política global de
represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes
formulaciones: a) que el consumidor es la vía para descubrir al traficante, por
lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "tráfico hormiga";
b) que el castigo al consumo implicará una reducción en la demanda y que por
este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante. Estos argumentos
han sido utilizados en el ya mencionado fallo del tribunal in re
"Colavini, Ariel O.". En lo que concierne a estimar al consumidor
como la vía de acceso al traficante, y especialmente al que se ocupa del
"tráfico hormiga", puede entenderse que el argumento apunta a dos
significaciones distintas. La primera, que la posibilidad de acción de los
órganos de seguridad sobre el consumidor le permitirían dar con quien le
proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia para
consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de
"negocio hormiga", consistente en vender la droga a terceros en
pequeñas cantidades, por lo común con la finalidad de proveerse a sí mismos del
estupefaciente del que dependen. Considerar que el consumidor es el mejor medio
disponible para llegar al traficante, parece insostenible por dos fuertes razones.
Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus máximas consecuencias sería
notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar que el arresto de los
simples consumidores, que no han provocado daños a terceros ni ofendido al
orden y la moral públicos por la exhibición de su consumo, es un instrumento
idóneo para llevar al traficante, entrañaría afirmar que para una eficacia
mayor en la represión del aparato de comercialización de drogas, el Estado
debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se
contaría, además, con innumerables proveedores de información. De igual modo,
si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es
posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su
víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de
la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se
eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba;
castigando a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la
ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un
delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción
ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho
ilícito en su coautor. Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la
demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como
afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias
para la ejecución de homicidios. Desde otro punto de vista, pensar que, el
consumidor, al ser calificado como delincuente, estará a disposición de la
autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la
base de prácticas de prevención del delito correspondientes a una estructura de
hábitos autoritarios que entraña riesgos no menos graves que el propio hecho
del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar que nuestra
Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar
contra sí mismos (art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su
poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal,
declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable
sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art. 18 CN. en un puro
verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información que
nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos
sobre la sociedad no son menores que los que se pretenden combatir con las
providencias contra la drogadicción. La persecución penal o la acción policial
sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida como un medio
apto para evitarlas. Es también descartable como fundamento para la
incriminación del mero consumo la existencia del llamado "tráfico
hormiga", concepto según el cual algunos simples consumidores en realidad
esconden un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente del
hecho de que se carece de datos fácticos para saber qué cantidad de eventuales
consumidores o adictos están dispuestos a llevar a cabo, o realizan, actos de
provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros y aun suponiendo que
esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que, no pueden
asimilarse desde el punto de vista del reproche penal.
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de
ser sancionadas en virtud del art. 19 CN., no sucedería lo mismo con los actos
de provisión de drogas, incluso en pequeñas cantidades, puesto que el límite de
aplicación del artículo citado, como ya se dijo es el de la producción de daños
a terceros o la violación de la moral y el orden público. Si se considera al
consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño que se irroga a sí
mismo, es evidente que si los consume en situación que implica incitar a
terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría produciendo a los terceros el
mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la exclusión
establecida en el art. 19. Pero, entonces, es la de provisión o incitación a
terceros y no el propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien
consume en razón de que es un potencial traficante equivaldría a castigar, por
tenencia, vgr., a un coleccionista fanático porque es un potencial ladrón de
los objetos de la especie que colecciona. Un consumidor que ejecute actos de
"tráfico hormiga", puede ser punible por esto último sin que
necesariamente lo sea por el simple consumo. Es obvio, por lo demás, que las
sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que
padecen mediante la incriminación de las víctimas de esos mismos problemas. No
se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas,
encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los
graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el campo de la salud
pública, de la educación, de las consecuencias de la extrema pobreza, etc.,
sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de tales
situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en
legislaciones completas, con gran cuidado de la construcción de los tipos
penales que en ellas se introduzcan.
19. Que el tercer grupo de argumentos, referentes a la creación de un serio
peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo de
drogas constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede
conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción. Ya se ha
abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusión del consumo de
drogas, de modo que una insistencia sobre el punto fatigaría inútilmente. La
cuestión no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de drogas es una
actividad de terribles consecuencias para la salud psicológica y física
individual y también para las relaciones de un grupo social, lo cual parece
evidente en gran parte de los casos, sino en determinar si es razonable el
establecimiento de severas figuras delictivas para cualquier conducta por el
solo hecho de la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la
tenencia de estupefacientes cuando a ella está asociada sólo una peligrosidad
potencial, si por la cantidad de que se trate o las circunstancias en las que
se los posee surge que están sólo destinados al uso personal. Al respecto, y
ante todo, cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la
necesaria vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en
determinadas cantidades y la perpetración de otros delitos, más allá de lo que
sucede con otros elementos que actúan sobre la conciencia, sea por ingestión
como el alcohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y
disolventes de pinturas, o por mera producción de sentimientos, como hechos que
causan pánico, angustia u otras disposiciones del ánimo que puedan conducir a
la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la influencia de ciertos
estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el
castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización de éstas y no a
la mera situación en que el delito podría cometerse. Muchas de las actividades
cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer
de equipos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos
calificados, podrían ser estimadas como condicionantes de situaciones que
facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos; sin embargo, ni sucede ni
parece razonable pensar que dichas actividades puedan incriminarse por su sola
peligrosidad implícita. Los estudios realizados en otros países, analizados
cuidadosamente para la consideración de esta causa, parecen coincidir en que,
salvo delitos contra la propiedad realizados en farmacias, droguerías u otros
lugares de almacenamiento de psicofármacos, estupefacientes o drogas que se
utilizan como materia prima en la producción, de medicamentos, perpetrados con
el objeto de proveerse de esos elementos, no se puede afirmar hasta el presente
que exista una especial vinculación entre actividades, delictivas y el uso de
algún estupefaciente en particular. Por ejemplo, en los EE.UU. las estadísticas
registran una cantidad aproximada de dieciséis millones de consumidores de cocaína,
número que ha aumentado, siguiendo una constante los últimos cinco años, sin
que se registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular,
con excepción, claro está, de los delitos relacionados al propio tráfico.
Además de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes de los más
difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema nervioso central y, por
ende, producen disminución en la actividad muscular y en la locomoción, de
manera que quien los utiliza está en peores condiciones para realizar conductas
deliberadas que quien no lo hace.
No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de drogas por los
efectos potenciales de éstas, que dependen de las situaciones concretas de cada
caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del uso que -se les
asigne. Las drogas más difundidas pueden efectivamente encerrar múltiples
riesgos, que van desde la posibilidad de auto lesión definitiva -como la
relación que se constató en un estudio hecho en Puerto Rico por el Instituto de
Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la adicción a
las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente (conf.
"Investigating Drug Abuse", UNSDRI., 1976, Roma, p. 35)-, hasta la
generación de un peligro potencial de la realización de ciertos delitos por el
consumo de tales sustancias. Pero, así como éstas poseen efectos nocivos,
también los tienen beneficiosos. Es sabido que las drogas, por ejemplo la
morfina, son utilizadas en estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha
demostrado que la heroína tiene altos efectos provechosos en su utilización
medicinal para pacientes de cáncer terminal con una acción mucho más importante
que la morfina, en el alivio de dolores en casos críticos, como surge del
trabajo titulado: "The medical prescription of heroine for terminal cancer
patients", publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980. Según
resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE.UU., ha restringido la
aplicación de la prohibición del uso de la heroína en casos en que se
justifique por razones médicas. En un trabajo publicado en el volumen 35, n. 2,
de febrero de 1980, en el "Food-Drug-Cosmetic Law Journal", con el
título "Therapeutic use of marihuana and heroine: the legal framework",
se rinde cuenta de los avances científicos que prueban que, por ejemplo, la
marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades, además de
su ya conocida utilidad como antihemético en los procesos de los tratamientos
de quimioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión
intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilización que se hace
actualmente de la marihuana como estimulante para el tratamiento de anorexia
nerviosa, lo cual generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los
pacientes que sufren de esclerosis múltiple, enfermedad esta última que no
tiene, por el momento, tratamiento curativo. Estos últimos descubrimientos han
llevado a la autorización legal para plantaciones destinadas a investigación y
a la reglamentación del uso medicinal de la marihuana. Nadie diría, sin
embargo, que en virtud de estas acciones terapéuticas, el Estado deba promover
el uso generalizado de estos estupefacientes, como nadie podría sostener qué
por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo
sin relación a ningún peligro manifiesto y concreto de producción de un daño a
terceros.
20. Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la
incriminación del mero consumo personal de drogas, dentro de los propios
límites que ellos reconocen, de lo cual resulta que ninguno de ellos deja de
presentar serias falencias, por lo que no alcanza a convencer, y se desdibujan
frente a las tesis actuales con las que el problema se encara en la mayor parte
de las legislaciones modernas. Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de
estos consids., problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la
escasa capacidad disuasoria de la pena en acciones como el consumo de
estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de su prohibición puede no sólo
ser insuficiente motivador de la abstención, sino funcionar de modo contrario.
Así, en sectores de la sociedad donde el problema es especialmente desgarrador,
los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden agregar al consumo de la droga la
atracción de lo prohibido en tanto que tal, no se han revisado las dificultades
para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un
conjunto racional de medidas y acciones dirigidas a la prevención primaria del
consumo de estupefacientes y a la cura, rehabilitación y reinserción social del
adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de una pena al consumidor a hacer
público su estado en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se ha meditado
en las posibilidades de instrumentación del tráfico de drogas como medio de
poder, en cuyo caso, las víctimas resultarían, de ser penadas por el consumo,
doblemente dañadas. Asimismo, no se ha mencionado la adicción que crean los
psicotrópicos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansiolíticos, etc.,
algunos de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, con los cuales
muchas personas se automedican para afrontar tensiones laborales, competencias
deportivas, exámenes o regímenes para adelgazar. Se trata de aspectos
manifiestamente importantes para duda de la razonabilidad de reproches penales
como el que se juzga.
21. Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la incriminación
contenida en el art. 6 ley 20771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en
su fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que se
quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar
con el fácil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la
importante falla técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos
sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro
concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros o a las
valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de
personas, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia
armónica. De los capitales defectos en la construcción del tipo a que se hace
referencia, podrían resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien
fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana o de una pequeña
cantidad de cocaína para su consumo personal por vez primera, aun cuando esto
no implica necesariamente una afección en términos médicos, debe ser puesto a
disposición del juez para su juzgamiento es pasible de penas severas que lo
estigmatizan para el futuro como delincuente, mientras que quien es ya un
adicto y está en contacto en oportunidades indeterminadas con cantidades
también indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva su adicción a
consumir, probablemente resultará un individuo al que se recomendará
orientación y apoyo médico, sólo por no haber sido sorprendido en la tenencia
del estupefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples veces la
sustancia a su disposición. Esta clase de situaciones, a las que conduce una
prohibición como la de que se trata y el examen del contenido y contexto del
art. 6 ley 20771, llevan a pensar que ésta no satisface los requisitos
generales de nuestro ordenamiento jurídico para la configuración de un delito.
Resta ver ahora cuál es la relación que, según las consideraciones que se han
desarrollado, por un lado, sobre la disposición del art. 19 CN. y, por el otro,
sobre las características del art. 6 ley 20771, existe entre ambos preceptos y
si dicha relación permite o no invalidar la norma legal en virtud de la
disposición constitucional, y, en caso afirmativo, en que medida.
22. Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizar se el eventual conflicto
de normas sometido al tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19 CN.,
resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuración del sistema
de las libertades individuales que caracteriza a nuestro orden jurídico. El,
evidentemente, no se limita a la garantía de la privacidad de los individuos
-ya establecida en el art. 18 CN.-, sino que consagra, como se ha afirmado
antes, lo que Cardozo denominaba "un esquema de ordenada libertad",
es decir, el eje sobre el que gira un sistema de libertad personal, más allá de
la garantía de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6 ley 20771, obedece
a un presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición
es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación
ésta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica y
particularmente imprecisa, o tiene la precisión de la palabra poética, que se
limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un pastel
en el cielo que, parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso.
Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha
sido vigorosamente descartada, tanto en los organismos internacionales que se
ocupan de la drogadicción, como en mayor parte de las legislaciones más
avanzadas, se explicaron las deficiencias técnicas en la construcción del tipo
configurado en tal disposición, en la que se castiga la simple creación
eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad de que por la
mera referencia a discutibles perjuicios, potenciales o peligros abstractos se
considere procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños
concretos a terceros o a la comunidad. Un paradigma elocuente de esta
posibilidad son los fundamentos del ya citado caso "Colavini", en el
que el tribunal sostuvo, por ejemplo, en su consid. 15: "Que desde
distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia
que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad
individual -que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución
de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia-, riesgo éste
potencial que refuerza la conclusión del consid. anterior en el sentido de que
es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo". Fundamentos éstos
que traducen la aceptación de un cúmulo de principios incuestionados pero
eficazmente cuestionables. En efecto, además de lo improbable que resulta que
las catástrofes aludidas en el consid. transcripto, y en otros del mismo
precedente sean una "derivación" de la tenencia de drogas en
proporción relativa al uso personal, antes que de la producción y tráfico de
esas mismas drogas, es conveniente hacer una reflexión teórica adicional. Al
modo de Sartre, podríamos decir que, para algunos juristas, en especial algunos
penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer que la
"realidad" (confirmatoria de sus pronósticos) es algo más que una
construcción social que, por lo mismo, aquélla se vuelve consciente como necesidad,
y, también por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no
podrá ser ya "la existencia de una realidad meramente construida",
sino "la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por
este carril se llega a establecer una categoría fundamental de lo que se
necesita; pero, "lo que se necesita" no podrá satisfacerse porque ha
sido incorrectamente formulado. En consecuencia, al no haberse fundado la
tipificación del delito en un nexo razonable entre una conducta y el daño que
ella provoca, resulta ínsito a tal procedimiento de legislar la falta de
distinción entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la
moral pública o perjudiquen a un tercero y aquellas que forman parte
exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la restricción
a la calificación legal de las conductas de esta segunda clase establecida en
el art. 19 CN., que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.
De tal suerte, la institución de una pena como la prevista en la disposición
legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para
el consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales
daños que podrían ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia",
no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el
resto de la legislación sobre el particular considera la tenencia de droga como
una conducta presupuesta en otras que resultan punibles.
23. Que como se dijo al iniciar estos consids., un eventual conflicto entre las
dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aquí resulta constatado,
debe sin embargo meditarse en el contexto de dos relevantes temas: a) el
gravísimo flagelo social aparejado por la difusión de las drogas, y, b) la
coyuntura histórica por la que atraviesa nuestro país en el intento de
reconstruir sus instituciones democráticas y de consolidar la idea fundacional
subyacente a las disposiciones de nuestra Constitución Nacional que llevaron a
la creación, en función de su art. 19 y las disposiciones que le son
complementarias, de lo que se ha denominado un "sistema de libertad
individual". Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que
este tribunal comparte la preocupación manifestada por los otros órganos del
Estado -que es la expresión de la misma preocupación que aflige a toda nuestra
sociedad- respecto de los ingentes daños que le genera la actual extensión de
la drogadicción, o la importante serie de conductas ilícitas que se despliegan
en su marco. Sin embargo, es prudente completarla descripción ya realizada
sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a
esclarecer los límites que la vigencia de un sistema de libertad individual
establece, respecto de la que la ley penal puede hacer, tanto en esta materia,
cuanto en lo atinente a otros dramas sociales de no menor importancia. Una de
ellas es la de que debe poder evaluarse el problema de las drogas sin hacerse
cargo necesariamente de todos los prejuicios que existen acerca de ese mismo
problema, de modo que se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en
general, o al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo
enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento físico e importantes
alteraciones en su integridad psicológica, y que, por tal razón, puede y debe
ser atendido como enfermo. Comprender, en consecuencia, que la gravedad del
padecimiento aludido estará en relación con la intensidad del grado de
adicción, al que se haya llegado, puesto que la adicción no es repentina y
homogénea sino que resulta de un trayecto paulatino y creciente. Por ello, la
presentación de la víctima del recurso a las drogas como un delincuente, en
cualquiera de los estados en que éste se encuentre de riesgo para su salud por
la naturaleza del consumo al que ha accedido, implica el peligro de
obstaculizar por vía de la prohibición el objetivo superior al de la pena, o
sea la rehabilitación, cura y reinserción social de la víctima. Esto es así
porque no parece dudoso que en algún temprano momento del desarrollo de su
enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para
salir de la espiral diabólica en la que se encuentra. Obviamente, pensar que en
esos supuestos puede recurrirse a la pena de prisión como un modo idóneo de
presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de ser una encantadora,
pero tonta fantasía que, entre otras cosas pierde de vista que la férrea
dependencia que se produce entre el adicto y la droga, no es ajena a propuestas
sociales que promueven dependencias similares. Las distintas reacciones que el
Estado puede tener frente a la cuestión de las drogas deben, pues, hacerse
cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que pueden
encontrarse en la constatación de la simple tenencia de una cantidad de droga
correspondiente al mero consumo personal y que se posee para tal efecto
exclusivo. Otra consideración que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el
legislador no ha dado aún respuesta eficaz a la cuestión del consumo de droga.
Al respecto, sólo ha apelado a su incriminación penal, que basa la protección
de la salud pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto, bajo
el supuesto no demostrado de que la pena acarrearía en situaciones de esta
especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor
ocasional, o el, que se inicia en la adicción. Tal respuesta, con penas
manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, más
que presentarse como un medio de disuación del simple consumo, efecto
ciertamente dudoso de la prohibición, significa el irremediable
"etiquetamiento" del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la
droga, como delincuente, lo que puede conducir a incrementar, contrariamente a
lo que se pretende, su "accionar delictivo". Si la tenencia de una
cantidad de droga correspondiente a un mero consumo personal, sin
circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o que ofendan la moral
pública, comporta, la estigmatización definitiva del tenedor como delncuente,
más aun cuando tal estigma es impuesto por la misma comunidad que debería
encargarse de proponer medios aptos para el tratamiento de los adictos, el
adicto, o incluso el consumidor ocasional, tendrán un antecedente penal que los
acompañará en el futuro. De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual
aspiración a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su
reinserción en una realidad por él antes desalmada, a la cual reiterada y
compulsivamente buscó en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla por el
trágico equívoco de la droga. Una de las funciones de la legislación a este
respecto debería consistir -y eso no puede lograrse por la vía de la mera
incriminación penal- en controlar y prevenir el consumo de drogas sin
estigmatizar en forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar, o al
menos no interferir, con el derecho a ser tratado para recuperar su salud del
que goza en una sociedad civilizada todo aquél que padece una enfermedad,
especialmente cuando ésta se origina en deficiencias estructurales de la propia
sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema legal,
que debería prever respuestas sustitutivas de la punición para el mero consumo
personal, como la adopción de medidas más eficaces sobre las actividades del
tráfico o sobre sus beneficios económicos, políticas de educación,
especialmente dirigidas a la crítica de las propuestas sociales que promueven
la dependencia, facultad jurisdiccional para ordenar y supervisar tratamientos
creación de instituciones que se hagan cargo de la rehabilitación del adicto u
otras como las que pueden verse reseñadas en el ya mencionado informe de
nuestro país ante la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Narcotráfico.
24. Que la disposición del art. 19 Carta Magna, traduce el espíritu liberal de
nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros casos,
como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto,
etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los
órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas
que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas
perfeccionistas o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de
Eurípides cuando, en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Está puesto
en razón que los griegos manden a los bárbaros".
25. Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del
contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la
consagración definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para
que todos los habitantes de nuestro país estén, y se sientan, en condiciones de
disfrutar de un marco de libre decisión para proyectar su destino y programar
su vida, con el límite de no producir daños a los otros conculcando su idéntico
derecho. Nuestro país está resurgiendo de cincuenta años de vaivenes políticos,
durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en
las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo la
posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los ideales que
le dieron fundamento. Esa sucesión de períodos autoritarios se caracterizó por
la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las
relaciones sociales. Así por razones de la misma índole, podían castigarse no
sólo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal,
sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la
exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos
largos y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que
nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marco de su libertad
individual. Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante
fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la
República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen
por sí mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su sello el
desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades
personales.
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de
actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las
acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse
en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de
una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las
posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal. La libertad de
acción -específicamente humana- tendría sin duda, como premisa, la reducción,
la pérdida de normas rígidamente estructuradas que conducen a actuar y a
reaccionar. Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con
una renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad, Lorenz,
"Consideraciones sobre la conducta animal y humana", p. 214). El daño
que puede causar en la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de
libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el planteado por
el peligro social de la drogadicción. En una sociedad como la nuestra en la
que, a consecuencia de los extravíos del pasado, se han entronizado hábitos de
conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de
urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga,
es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto jurídico- dentro de los
límites que la Constitución establece a los órganos estatales para inmiscuirse
en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la
proliferación de las drogas -para lo cual se han establecido y deben
perfeccionarse múltiples tipos penales- resulta afianzar la concepción ya
consagrada en nuestra Carta Magna, según la cual el Estado no puede ni debe
imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles el marco de libertad
necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina
deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas
que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra
libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por
tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como
sociedad se tornen críticos.
26. Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que el
tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que
la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite
al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se
configure como una seria amenaza contra la Nación. Esta Corte no participa de
dicho temor, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Si
no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales
de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas
aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La
declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes,
sería el principio del fin. Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de
que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a
dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la
coerción de las conciencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado
y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad.
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad
de una ley, de cualquier ley (Fallos 300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre
muchos otros). Sin embargo -ya lo decía el juez Hughes- además de que sería
imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar
las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá
considerarse como una abdicación indigna.
En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta autoridad
para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino
también expresarlo.
27. Que por todas las razones expuestas, el art. 6 ley 20771, debe ser
invalidado, pues conculca el art. 19 CN., en la medida en que invade la esfera
de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por
tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en
cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se
realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un
daño a derechos o bienes de terceros.
Por ello, y oído el procurador general, se hace lugar al recurso extraordinario
y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados.
DISIDENCIA DE LOS DRES. CABALLERO Y FAYT.- Considerando: 1. Que contra
la sentencia de la C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, que condenó a: Gustavo M.
Bazterrica por infracción al art. 6 ley 20771, se dedujo el recurso
extraordinario de fs. 112/120, que fue parcialmente concedido por el a quo a
fs. 128.
2. Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa
(conf. fs. 119 vta.) carece de la mínima fundamentación exigible para habilitar
la vía intentada.
3. Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del referido art. 6 ,
corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la
fecha la causa C 821.XIX, "Capalbo, Alejandro Carlos", a cuyos
términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se
declara inadmisible el recurso respecto del planteo referido en el consid. 2; y
se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6
ley 20771.